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代孕在中国的法重庆找代孕妈妈律尴尬

时间:2019-07-17 13:20来源:未知 作者:正规代孕 点击:
近日,一内陆省政府咨询兰迪律师一个“有趣”的问题:越南和菲律宾是否有禁止代孕的法律规定?细问了解下来,这一问题源于近年来老挝、菲律宾和越南等地的女子纷纷来华做“代

  

  近日,一内陆省政府咨询兰迪律师一个“有趣”的问题:越南和菲律宾是否有禁止代孕的法律规定?细问了解下来,这一问题源于近年来老挝、菲律宾和越南等地的女子纷纷来华做“代孕妈妈”,而被发现了是否可以遣返和强令中止妊娠。

  众所周知,我国法律层面是禁止代孕的[1]。但是随着医疗技术的不断进步和法律规范的不断更新,愈来愈多的人开始关注“代孕”的合法性问题和合乎伦理性问题。

  一、代孕的“合法性”问题

  首先,在国内“代孕”是被“全面禁止”的,而老挝、柬埔寨、泰国等东南亚国家,曾是代孕的“圣地”。随着愈来愈多的跨国亲子纠纷,比如代孕所生子畸形或先天病被退回或弃养[2];甚者是疑似犯罪行为,如“婴儿工厂”事件中的当事人——日本男子重田光时雇代母诞13子一度引起警方调查和长期关注。近年来这些东南亚国家也纷纷出台法律法规禁止了“商业代孕”[3]行为。

  其实,不仅在东南亚,在很多欧美国家,其实也有很多国家禁止“任何形式”的代孕行为,比如法国、意大利、芬兰、冰岛、德国、西班牙、葡萄牙。也有些国家禁止“商业代孕”比如英国、匈牙利、爱尔兰、丹麦、比利时、荷兰、加拿大、澳大利亚、新西兰和中国香港。而据悉在大家看来接受度和开放度都很高的“美国”,目前也是多达12个州明确禁止代孕。

  所以,“代孕”到底合不合法,在国际范围内也仍旧争议不断!而这也从侧面说明了一个问题,即代孕的合法性可以说在一个国家法律的“主观方面”是存在可能的,并不存在“重大的”合法化障碍,是可以通过制度的可行性进行实现的,比如印度[4]。

  那么“代孕”在中国为什么不行?

  伴随着“二孩”政策的推广,这个疑问的声音也越来越大!

  二、代孕的“不合法性”问题

  随着不孕夫妇、高龄产妇、同性恋者和诸多想要孩子(或更多孩子)的家庭及个人对孩子的需求增加,正如人民日报曾经发文“生不出二孩真烦恼”,以及诸多国家和地区的贫困问题短时期内并无法消除的现状,代孕合法化的国家和地区也就理所应当的成为代孕的“热土”。但伴随“热潮”而来的往往是更多更大的“不合法性”问题!

  正如开篇所说的情况,很多代孕不合法化的地区当然不是没有代孕的需求,只是这些需求被某些更强烈的需求压抑着。故而,很多人就会铤而走险,选择去“允许”代孕的国家寻求所谓的出路。可是事实上我们发现,也面临着诸如代孕婴儿遭受遗弃、国籍认定模糊、跨国继承无门,乃至代孕伤害和诈骗,甚至牵涉到人口走私的诸多风险。

  那么,一旦“东窗事发”,谁将成为承担责任的主体?“不合法”代孕行为的直接后果和间接影响如何应对?

  一则,代孕就要有“胚胎”,然而“胚胎”的财产属性和人身属性本就不好去界定。一旦发生纠纷,此阶段就无法进行很明确的权属划分。例如此前国内江苏的“首例冷冻胚胎继承案”。在一审判决中法院就选择驳回了原被告的诉讼请求。而其中最大的法律障碍来自卫生部相关规定中“胚胎不能买卖、赠送”和“禁止实施代孕”,但是目前我国法律法规也均没有明确规定受精胚胎的定性。那么原被告双方都无法继承“不具有财产的属性“的冷冻胚胎。而唯一能使其存活的方式——“代孕”又是违法的。

  故而一审法院对死者及家属所遭受的境遇虽然十分的同情,但在万般无奈下只好驳回了原告“继承”的诉讼请求。虽然经过长达10个月的诉讼,二审法院最终通过一段感人至深的判决说理给予了原被告希望[5],但是我们也由此看出万事非皆因偶然,偶然中亦有必然。此纠纷并非仅仅因车祸来的不是时候,而是一直以来我们就没有做好准备直面“代孕”——这个“胚胎”的唯一生路。

  二则,“代孕”所得“胎儿”乃至“孩子”的国际身份的认证也存在困难。回到“跨国代孕”,首先代孕母亲的跨国行为的合法性本身就存在问题。比如代孕母亲大多采取旅游签证、商务签证,乃至是工作签证的方式进入国内,但是从事的活动却是在上述所有签证所允许的活动范围之外的。那么这种“不合法行为”产生的“孩子”的合法性要如何实现呢?

  其次,假使是国内的“胚胎”得以顺利的出国去,那么如何合法的回来?出去时是胚胎,回来时是具有独立人格的孩子,难道要“拒之门外”,还是说“坦然接受”。

  拒之门外——那如上述的“冷冻胚胎继承案”中所讲到的是罔顾人伦亲情和道德。

  坦然接受——那么禁止代孕的规定岂不是等同于“废话”?

  所以,仅仅是此两方面的思考,已经使得代孕的“不合法性”以及由此产生的诸多社会问题暴露在公众面前,更遑论涉及到被国际社会诟病颇深的“人权”问题。

  但正如公益广告中所陈述的那样“没有买卖重庆代孕妈妈补偿就没有杀害”,那么没有需求也就没有代孕。但现实情况却是,基于人为的或者科技的局限性,代孕是有极大的需求的。如我国虽在2016年开放了“二孩”政策,使得9000万妇女获得了孕育二孩的合法资格,但据国家卫计委的数据,半数以上的妇女已经超过了40岁[6]!那么,到底是发自人性的需求更需要被尊重还是法律的信仰必须被树立?

  三、代孕的法律伦理

  对代孕的合法性与否问题进行探讨之后,回归到基本的法律伦理方面来看。

  美国迈克尔?桑德尔在“代孕合同与正义”一文中曾就代孕合同的公正性有一经典论述。他提到目前国际上支持“代孕合同”的论点有两种:自由至上主义& 功利主义[7]。而主要的反驳理由也有两种。

  一是“有问题的同意”。即同意是否真正地出于自愿。即同意的前提——是否具有条件,以及条件是什么。比如有没有受到外界的迫使,当然包括对金钱的需求。因为反驳者认为选择有且只有在合理的、完整的掌握了所有备选的信息时,选择者才可能行使“自由选择权”,作出真正的符合意志的选择。

  此反驳理由也不是无可争议的,因为我们无从去证实什么外界的压迫是过分的和什么是确定的缺乏信息的同意。比如是“周瑜打黄盖——一个愿打一个愿挨”,那么外人又有何理由认为黄盖是被迫的呢?

  二是“贬低与更高的善”。这个否重庆找代孕妈妈认也很值得玩味。因为此种反驳的理由很符合我们的常规认知,即有些东西是我们不应当用金钱购买的,或者说不应该被买卖的。如无论是婴儿还是妇女的生育能力都是不能购买的。因为这是将其“贬低”了,没有适当的尊重他们/她们。因为商业化的代孕贬低了妇女,就像是将妇女的身体当作了“工厂”。在此过程中金钱使天然的母子脱离了,进行了人为的断裂。而且“物品”(将婴儿纳入其中)与物品之间是不同的,以同样的方式待之则是不应该的,有些东西并不是金钱应当或者能够购买的[8]。

  而且此种论点极大的站在在亚里士多德所谓的正义理论上,因为其所谓之“正义”就是:人类行为的本质性目的或者意图应是符合于社会行为的各种规范的。比如母亲怀孕的社会行为就是符合产生母亲与孩子之间的情感纽带和母子关系的(规范或习惯的)。然而商业代孕的存在,则是使“商业生产的规范” 与“亲子关系的规范”形成了强烈的对立,因为人为割裂了母与子的亲情和母子关系。

  但是,此观点无疑极大的挑战了边沁的功利主义[9],因为以功利主义的角度看,禁止代孕是极其不公正、不正确的,因为达不到所谓的效用最大化。的确,金钱确实不是所有物品的等价物,诚然不能购买一切,但是如果代孕合同不应该有,那么就说明对有生育困难的人群对新生儿的需求不应该有,归根结底她们的孕育下一代的希望就不应该有,那么这是否是最本初的公平的呢?

  而且沙特的存在即合理的存在主义又该如何去界定呢?退一步讲,该类群体的需求因为自身条件就是不应该得到满足的,那么如果让婴儿自己选所谓的贬低和更高的善与“性命”,——他们会如何选?

  四、法律的“尴尬”

  公平正义 VS 人性!从来都是个令人难以决断的话题,而代孕则将此问题很好的得以凸显。诚如上所述,不管是高龄产妇的对安全生育的渴望,还是不育夫妇对新家庭成员的需求,从伦理的角度出发都是无可厚非的,可由此产生的商业代孕行为确实也产生诸多问题。但是我们可以看到的是“出租子宫”业务可以说是全球化的,而且并不是所有的代孕都是商业化的。

  在国内的全面禁止之下,“黑市”更是问题颇大,即使是像老挝等国家一样立法去禁止代孕,这种行为也并没有杜绝,而只是继续转移向下一个、两个、三个……更贫穷的国家而已。

  到底公平和正义与否,试想一些同性恋者可能会因为想要抚养一个孩子而与异性结婚。那么,这对另一半来说何尝不是变相的“不公平”?只需去想一想“同妻”群体,也许就能有很好的解答。

  综上几多疑问,可以看出在中国立法全面的去禁止代孕,无疑是没有充分的认识到社会是能动的、全面的向前发展的,而如果特定的法律还固守一点,滞后性就暴露无疑了。而这正是法社会学所讲的法律适用“尴尬”的集中体现了!

  [1]2001年,中国卫生部出台《人类辅助生殖技术管理办法》,明文规定了:“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定";以及"医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。

  [2]2014年,据报道泰国代孕所生的孩子Gammy(双胞胎中的哥哥),因患有唐氏综合症被澳洲籍父母弃养。

  [3]通常指除了给予代孕妈妈正常生育补偿之外,还会额外支付“报酬”的代孕行为。

  [4]印度在2002年时通过了《代孕法案》是全面的开放代孕的。但在2016年,印度政府却颁布了新的《代孕法案》,主要是严禁跨国代孕,即不再向外国人提供代孕服务;同时印度的夫妻,只有结婚5年以上的才被允许寻求代孕服务。

  [5]二审判决书最终认定老人继承子女胚胎合情合理 。“白发人送黑发人,乃人生至悲之事,更何况暮年遽丧独子、独女!沈杰、刘曦(夫妻)意外死亡,其父母承欢膝下、纵享天伦之乐不再,‘失独’之痛,非常人所能体味。……沈杰、刘曦遗留下来的胚胎,则成为双方家族血脉的唯一载体,承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等人格利益”

  [6]数据来自中国日报2017年2月13日,“代孕是否应该合法化”一文。

  [7]自由至上主义:支持两个互相同意的成人之间所达成的合同,就是尊重他们的自由。功利主义:支持代孕合同的理由是他们推进了总体福利。除非是能证明交易减少了另外一些人的功利(且要超过给交易双方所带来的利益),否则就应得到支持。

  [8]来自当代道德哲学家Elizabeth Anderson的观点。

  [9]边沁提出功利主义:我们需要一个单一的,甚至是整齐划一的方式来衡量和评价所有的事物及其给我们带来的快乐和痛苦的程度,用快乐减去痛苦后的余额最大化就是公正的,正确的,凡事讲求效用最大化的公正。

  作者:胡瑞瑞/上海兰迪律师事务所

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